Connexxion liep enkele maanden geleden alsnog een vervoersopdracht mis omdat het bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi (SFT) inzake de cao-naleving ouder bleek te zijn dan de opdrachtgever had geëist. Maar bij het leerlingenvervoer in drie Gelderse gemeenten, met bijna dezelfde eis en hetzelfde bedrijfsoordeel, gaat de gunning gewoon door. En het verschil in beoordeling lijkt een gevolg van woordkeuze door de aanbestedende partij. SFT is niet blij met de steeds vaker voorkomende eis van een hooguit twee jaar oud bedrijfsoordeel, omdat dit de cao-systematiek doorkruist.

Bij de aanbesteding van Regiotaxi Twente stelden veertien gemeenten onder meer de eis dat inschrijvers een bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi (SFT) zouden overleggen. Dit document maakt duidelijk of een bedrijf de cao voldoende of onvoldoende naleeft. Het bedrijfsoordeel mocht, op het moment van inschrijving, van de Twentse gemeenten niet langer dan twee jaar geleden zijn afgegeven.

Na gunning van acht van de veertien percelen aan Connexxion bleek bij het overleggen van alle documenten dat het bedrijfsoordeel van deze vervoerder uit november 2013 stamt. Daarnaast beschikte Connexxion over een brief van het SFT uit juli 2015, waarin naar aanleiding van een nadere controle wordt gemeld dat het bedrijfsoordeel uit 2013, dat gaat over de controleperiode 2012-2013, wordt gehandhaafd.

Connexxion werd alsnog uitgesloten van de aanbesteding. In een gang naar de rechter werd betoogd dat de systematiek van het bedrijfsoordeel in dit geval nadelig had uitgepakt voor Connexxion. Bij het oordeel ‘goed’ krijgt men bijvoorbeeld maar eens in de drie jaar controle. De rechter was echter niet gevoelig voor dit betoog en oordeelde dat Connexxion terecht was uitgesloten. Redenering van de rechter: het bedrijfsoordeel was meer dan twee jaar oud en de genoemde brief uit juli 2015 vormde niet het gevraagde ‘bedrijfsoordeel.’

Oordeel of verklaring

Het lag dus voor de hand om te denken dat dit bij de aanbesteding voor het leerlingenvervoer in de gemeenten Bronckhorst, Doetinchem en Oude IJsselstreek eveneens zou gebeuren. Want ook hier werd een eis gesteld met betrekking tot de naleving van de cao. Toen de klus aan Connexxion werd gegund, stapte Willemsen de Koning naar de rechter om Connexxion alsnog uitgesloten te krijgen van de aanbesteding. Maar dat gebeurde dus niet.

Volgens aanbestedingsadvocaat Joost van de Wetering van Infense Advocaten lijkt dat het gevolg van woordkeuze te zijn. Want waar voor Regiotaxi Twente in het aanbestedingsdocument van een bedrijfsoordeel door het SFT werd gesproken, kozen de drie Gelderse gemeenten voor de term ‘verklaring’ van het SFT. De brief van juli 2015 werd daarom in deze zaak wel voldoende gevonden.

“Dat rechters bij verschillende bestekken tot verschillende oordelen zijn gekomen, dat kan ik in zijn algemeenheid wel begrijpen. Iedere zaak wordt op zichzelf beoordeeld, op basis van de beschikbare stukken, en niet door naar een andere aanbesteding te kijken. Maar door deze verschillende uitspraken rijst wel de vraag of het van aanbestedingen en voor inschrijvers de bedoeling is dat ze als het ware met een juridische bril op gaan zoeken naar woorden die het verschil maken tussen wel of niet geldig inschrijven op een aanbesteding”, stelt Van de Wetering.

Kort geding

Wat ook niet mag worden vergeten, is dat in beide gevallen niet ter discussie staat of Connexxion aan de cao voldoet – want dat doet het bedrijf wel degelijk. Het gaat alleen om de eis die in steeds meer aanbestedingen voorkomt: het bedrijfsoordeel van SFT mag niet ouder dan twee jaar zijn.

“Dat heeft nu al een paar keer tot een kort geding geleid. En omdat er net een ander woord wordt gebruikt, waarvan het nog de vraag is of dat bewust is gebeurd, komen totaal verschillende uitspraken tot stand. Aanbestedende diensten eisen een bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi. Maar door te eisen dat deze niet ouder is dan twee jaar wijk je juist af van de systematiek van SFT, want er zijn niet alleen maar bedrijfsoordelen van hooguit twee jaar oud”, aldus Van de Wetering. “Het is in mijn ogen niet goed om die eis te stellen, want je sluit er bedrijven mee uit waar inhoudelijk niets mee aan de hand is.”

Naleving cao

Het is een standpunt dat wordt gedeeld door SFT. Directeur Henk van Gelderen legt uit hoe de bedrijfsoordelen tot stand komen. “Ons bedrijfsoordeel, voldoende of onvoldoende, zegt iets over de mate van cao-naleving in de controleperiode. Dat Connexxion uitgesloten werd van Regiotaxi Twente was omdat de opdrachtgever een geldigheidstermijn aan het certificaat had verbonden. Wij zijn daar niet blij mee. Want de geldigheidstermijn is gedefinieerd in de cao. Dat kan één, twee of drie jaar zijn, daarna vindt er cao-onderzoek plaats.”

“Het bedrijfsoordeel wordt binnen zes weken afgegeven, of later indien bijvoorbeeld de informatie niet compleet was. Een opdrachtgever die een geldigheidstermijn van twee jaar eist, doorkruist de systematiek van de cao en leidt tot onnodige kosten voor bedrijven en voor ons. Bovendien moeten bedrijven nu zelf actief de termijnen gaan bewaken, en dat is een slechte zaak”, aldus Van Gelderen.

Eisen in aanbesteding

Hoewel de bestekken niet woordelijk gelijk zijn, stelt Joost van de Wetering dat deze verschillende uitkomsten eigenlijk niet uit te leggen zijn aan de markt. “Het aanbestedingsrecht is heel strikt en moet ook zo gehanteerd worden. Coulance naar partij één is immers benadeling van partij twee. Daarom moet er streng worden toegezien op eisen die in een aanbesteding worden gesteld. Maar tegelijk is er wel sprake van een soort doorgeslagen formalisme in aanbestedingen, en dat zie je terug als je deze twee zaken met hun verschillende uitspraken naast elkaar legt.”

Een aanzet tot een oplossing zou een standaardformulering zijn die aansluit bij de systematiek van SFT en die iedereen dan zou kunnen gebruiken in aanbestedingsdocumenten. Volgens Van de Wetering zou Sociaal Fonds Taxi daar met betrekking tot de cao-eisen die worden gesteld een rol in kunnen spelen. “SFT heeft weliswaar geen zeggenschap over aanbestedingen en kan zo’n formulering ook niet opleggen. Maar als aanbestedende diensten een bewijsstuk van SFT eisen zouden ze er goed aan doen om ook aan te sluiten bij de formulering die deze organisatie dan aanreikt.”

“We willen altijd meewerken aan een lijst met definities”, geeft Henk van Gelderen van SFT aan. Hij verwijst ook naar de aanbestedingsautoriteit die de sociale partners in de taxibranche momenteel oprichten. Dit orgaan moet aanbestedingen kritisch gaan beoordelen en fouten in de procedures proberen te corrigeren.

Joost van de Wetering, aanbestedingsadvocaat van Infense uit Deventer, verzorgt tijdens het Nationaal Congres Contractvervoer 2016 op 12 oktober in Expo Houten een uitgebreide juridische update over taxi-aanbestedingen. Aanmelden voor het congres kan hier.