Een opdrachtgever die aan de goedkopere nummer twee van een vervoers-aanbesteding wilde gunnen, is teruggefloten door de rechter. Dokterswacht Friesland had een aanbesteding uitgeschreven voor het vervoer van huisartsen. De inschrijving van huidig vervoerder Taxi Kijlstra scoorde op prijs 10% hoger dan Connexxion-dochter Witte Kruis. Die won echter de aanbesteding vanwege de hogere score op kwaliteit. DWF wilde vanwege de kostenbesparing in eerste instantie tóch aan Kijlstra gunnen. Witte Kruis maakte bezwaar, waarna DWF bekendmaakte alsnog aan Witte Kruis te willen gunnen. Daartegen maakten Kijlstra en nog een andere inschrijver weer bezwaar. Uiteindelijk trok DWF de aanbesteding in en wilde tot heraanbesteding overgaan. Maar dat mag alleen als er een wezenlijke wijziging van de opdracht wordt gedaan, heeft de rechter besloten.

DWF is een organisatie van huisartsen in de provincie Friesland. Nagenoeg alle huisartsen die praktijk houden in Friesland zijn aangesloten bij DWF. Sinds 2006 is het vervoer van huisartsen ten behoeve van patiëntenbezoeken door DWF uitbesteed aan Kijlstra. De huisartsen worden opgehaald vanaf de huisartsenposten in Heerenveen, Dokkum, Drachten, Leeuwarden en Sneek en naar het verblijf van de patiënten gereden. De overeenkomst van DWF met Kijlstra loopt op 28 februari 2016 af.

Prijs en kwaliteit

Bij de aanbesteding werd er gegund op ‘economisch meest voordelige inschrijving’. De opdrachtgever had besloten dat er maximaal 950 punten gescoord konden worden op kwaliteit en slechts een magere 50 punten op prijs. Wel had DWF het voorbehoud gemaakt om ten alle tijde de aanbesteding stop te zetten en af te zien van een overeenkomst.

De inschrijving van Witte Kruis heeft 804,83 van de 1000 punten gescoord (760 voor kwaliteit en 44,43 voor prijs) en die van Kijlstra 804,07 (755 voor kwaliteit en 49,07 voor prijs). De inschrijving van Witte Kruis was bijna € 150.000,- per jaar duurder dan die van Kijlstra.

Goedkoper

De uitkomst heeft DWF doen besluiten om tóch voor Kijlstra te kiezen. Die was immers fors goedkoper en de opdrachtgever zag mogelijkheden om de kwaliteit van Kijlstra te verbeteren via een traject. Maar tegen dit voorlopige gunningsbesluit werd bezwaar gemaakt door Witte Kruis.

DWF kwam vervolgens tot de conclusie dat er inderdaad niet zomaar aan de nummer twee gegund mocht worden en maakte een voornemen tot gunning aan Witte Kruis kenbaar. Die had immers de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Daar protesteerde Kijlstra weer tegen, die was het niet eens met de puntentoekenning. Vervolgens heeft DWF de hele aanbesteding ingetrokken en wilde overgaan tot heraanbesteding. Volgens DWF waren haar eigen gunningscriteria niet duidelijk genoeg.

Heraanbesteding

Witte Kruis sleepte vervolgens DWF voor de rechter. Want een opdrachtgever mag immers niet zonder goede reden tot heraanbesteding overgaan, wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een winnende inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. En de procedure en gunningssystematiek waren ook duidelijk; er was immers bij iedereen een duidelijk aantal punten toegekend door de beoordelaars.

Volgens de rechter mag DWF de gunning intrekken, dat was immers gesteld bij de voorwaarden tot inschrijving. Maar ondanks dat het om een private partij gaat, mag DWF niet zomaar tot heraanbesteding of onderhandse gunning overgaan. Er zijn immers verwachtingen gewekt dat de winnaar van de aanbesteding de opdracht krijgt. En daarbij is gekozen voor ‘best value’. Er mag alleen tot heraanbesteding overgaan worden als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd, aldus de rechter in zijn uitspraak.

Contractvrijheid

“Een terechte uitspaak”, licht advocaat aanbestedingsrecht Joost van de Wetering van Infense Advocaten toe. “Het komt helaas vaker voor dat opdrachtgevers een aanbesteding intrekken. Daar is vaak niets aan te doen, er is immers contractvrijheid. Maar deze rechter heeft bevestigd dat je niet zomaar dezelfde opdracht dan maar opnieuw in de markt mag zetten; dat is eigenlijk een soort ‘leuren’.”

Nu rijst de vraag: wat is een wezenlijke wijziging? Want het zou kunnen dat DWF de opdracht opnieuw aanbesteedt, maar dan met een andere gunningssystematiek zodat prijs zwaarder meeweegt. Maar dan zal Witte Kruis een sterke juridische zaak hebben zodat de rechter DWF opnieuw zal terugfluiten, zo voorspelt Van de Wetering.

Wezenlijke wijziging

“Er zijn nu twee scenario’s denkbaar. Óf DWF gunt aan Witte Kruis, omdat zij de meeste punten hebben bij de gedane aanbesteding. Óf de opdracht wordt wezenlijk gewijzigd. Maar de puntentoekenning wijzigen is geen wezenlijke wijziging; het gaat immers nog om hetzelfde werk. De opdracht is daarmee niet gewijzigd, alleen de aanbestedingsprocedure. En onderhands gunnen aan nummer twee mag ook niet, daar is de rechter duidelijk over. Want de verwachting is gewekt dat degene met de meeste punten de opdracht zou krijgen.”

Overigens had DWF zich als private partij alle juridische moeilijkheden en verplichtingen eenvoudig kunnen besparen, zegt Van de Wetering. “Ik adviseer private partijen altijd om in het bestek op te nemen dat ze zich niet gebonden voelen aan de aanbestedingsregels en aan de uitkomst van de offerte-aanvraag. En zich het recht voorbehouden om achteraf aan iedereen die zij geschikt achten te gunnen. Dat was hier niet als voorwaarde gesteld, waardoor DWF toch gehouden is aan de uitkomst van de aanbesteding zodra ze de opdracht gaan gunnen.”

Vervoer

Om de continuering van het vervoer niet in gevaar te brengen, heeft DWF het contract met Kijlstra tijdelijk verlengd. Er is nog geen besluit genomen of er een nieuwe aanbesteding komt, of dat het vervoer aan Witte Kruis wordt gegund. Van de Wetering: “Maar als DWF niet in staat is om de opdracht wezenlijk te wijzigen bij een eventuele nieuwe aanbesteding, zal er toch gegund moeten worden aan de kwalitatief betere, maar wel duurdere Witte Kruis.”

Bart Pals